【提 示】
因旅游合同而引发的民事纠纷，在违约责任的承担上宜采取赔偿损失的方式，而不便进行强制履行；在具体损害赔偿的范围上也应坚持以可预见规则加以限定，并可通过将损失分为财产损失和非财产损失两个部分来作具体分析。
【案 情】
原告马骋、马嘉霖两人与被告上海春秋黄浦旅行社有限公司就参加被告组织的云台山、洛阳、郑州、开封千年古都之旅签订旅游协议，旅游服务费用共计人民币4470元。但在两原告参加旅游期间，被告擅自减少了合同中约定的香山寺和白居易墓园等两处景点，并增加了一处购物点。返沪后，原告便向上海市旅游质量监督所进行投诉，要求被告就合同中未履行部分继续履行并赔偿违约金。在多次协商未果后，原告起诉至法院，请求判令：1、被告于原告选择的国家法定长假期间按照原合同标准继续履行未履行部分，由此发生的交通、餐饮、住宿等费用由被告负担；2、被告安排接送原告往返的飞机时间不得早于上午8时或迟于下午10时，进入景点时间不得早于上午9时或迟于下午3时，并在景点中保证原告有合理时间的逗留；3、若被告无法继续履行的，则其应支付原告通过其他旅行社进行合同中未完成部分而发生的费用人民币5,890元；4、被告承担原告律师费人民币4,000元。被告在庭审中则认为，原、被告之间的旅游合同已经履行完毕，不存在继续履行的问题。被告仅同意根据国家旅游局《旅行社质量保证金赔偿试行标准》的规定，退还原告未游览景点的门票及导游费用并赔偿同等金额，即人民币280元。
【审 判】
法院经审理认为：被告在旅游过程中擅自减少两处景点，增加购物点，且未提供证据证明原、被告对于旅游行程的改变已经协商一致，亦无法证明其履行合同义务不符合约定系由于不可抗力，故应认定被告的行为已经构成违约，被告应当依法承担相应的违约责任。基于原、被告签订的协议中对于违约责任的承担方式没有明确约定，故应依照法律规定确定被告应当承担的违约责任。首先，考虑到本案系争旅游合同的特殊性，不宜强制履行，故原告要求被告继续履行的主张难以支持，本案应以判令被告赔偿因其违约所造成的原告经济损失为妥。其次，至于具体的损失赔偿额，不应超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故法院在考虑被告违约的情况下，参考原、被告合同中约定的交通、食宿、门票、导游等费用标准，酌情确定赔偿金额。最后，对于原告要求被告按照原告自行询问所确定的市场价格赔偿其经济损失并赔偿律师费的主张于法无据，法院对此不予支持。据此，判决如下：一、被告上海春秋黄浦旅行社有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告马骋、马嘉霖经济损失人民币2400元；二、对原告其余诉讼请求不予支持。
【评 析】
本案系由旅游合同引发的民事纠纷。对于旅游合同，我国在《合同法(征求意见稿)》中曾有所规定，即在第三百二十五条中明确“旅游合同是旅行社提供服务，旅游者支付旅游费用的合同。”[1]但遗憾的是，该部分内容在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)正式文本中被删除了，因此旅游合同从性质上属无名合同。根据我国《合同法》第一百二十四条之规定，对于因旅游合同等无名合同引发的纠纷，应当适用《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定进行处理。
本案在事实上比较明确，双方争议的焦点在于：被告的行为是否构成违约；如果构成违约，被告应当承担何种违约责任；违约责任的范围又当如何确定。
一、被告行为是否属违约行为的判断
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告双方均为适格主体，合同内容也系当事人真实意思表示且未违反法律、行政法规的禁止性规定，因此系争旅游合同应当认定为有效合同，对双方当事人均具有法律上的约束力。在旅游合同中，游览景点是合同的必要条款之一，双方对此也予以了明确约定。但在具体履约过程中，被告擅自减少了香山寺和白居易墓园等两处景点的游览项目，并增加了一处购物点，这是对合同内容的单方面变更。由于被告在庭审中并未就合同内容的变更系当事人双方合意以及该变更行为系由于不可抗力等免责事由引起的进行举证，因此应当认定被告行为属“履行合同义务不符合约定”的情形，已经构成违约。被告也应就该行为承担相应的违约责任。
二、被告违约责任承担方式的选择
本案中，原、被告对于违约责任的承担方式是选择继续履行还是赔偿损失存在很大争议，因此有必要结合合同法的基本精神及有关规定就本案中违约责任承担方式的选择进行探讨。
我国《合同法》明确规定的违约责任承担形式主要有强制履行、赔偿损失、违约金、定金等几种。其中，违约金、定金属约定型的承担方式，除非当事人有约定，否则不宜适用。鉴于本案中双方当事人对违约金与定金并未事先约定，因此本文重点探讨强制履行和赔偿损失两种责任承担方式的选择问题。[2]
强制履行，是指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式，具体包括继续履行以及修理、重作、更换等其他补救措施。强制履行作为违约责任的重要承担方式，具有一定的强制性，是对当事人自由意志的限定，从一定程度上讲是对民法意思自治理念的修正，因此并非所有的违约责任都可以用强制履行来承担。在构成要件上，强制履行除了具备违约责任的一般要件之外，还需要特别关注以下几点：第一，合同标的是特定的无法替代的物或不能以金钱计价的物。在实践中，是否应该采取强制履行，在很大程度上与标的的性质和特点有关系。若标的物具有特定和不可替代的性质，非违约方在获得赔偿金以后不能从市场上购买到替代物或者获得同样的服务时，只有采取强制履行才能实现缔约目的。第二，强制履行不能违背合同本身的性质。对一些基于人身依赖关系而产生的合同，如委托合同、信托合同、合伙合同等，都具有较强的人身性质。如果强制债务人履行义务，会与合同的根本性质相违背。因此，这类合同在违约发生后最适当的办法就是采取解除合同或者赔偿损失等补救方式。第三，违约方能够继续履行合同。即违约方确实有能力履行合同，并且继续履行合同是合理的，不会造成经济上的浪费。这些构成要件体现在我国《合同法》上，便是第一百一十条之规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。
本案中，作为争议的基础法律关系的旅游合同系一种非金钱债务的服务性合同，具有其特殊性，笔者认为不宜采取强制履行措施。首先，原告基于对被告所提供旅游服务的信赖而与被告签约，其目的在于通过外出旅游获取一种愉悦的心境，获得一种身心放松，这是一种精神消费合同。对这类服务性合同，强制被告继续履行不宜实现合同原有的目的。其次，本案系争合同的标的也并非特定的、不可替代的，并非只有被告履行原有合同才能换取原告精神放松这一目的的实现，因此本案不具有采取强制履行的必要性。最后，强制履行虽然是对当事人自由意志的一种强制， 但并非是对当事人自由意志的否定， 同时也要尊重个人的自由和尊严[3]。本案中原告之诉请对强制履行的具体实现予以了严格要求，对被告而言过于苛刻，无论从平等原则还是从尊重服务人员人格尊严和维护个人自由角度出发，都不宜支持原告之诉请。
在排除了强制履行后，本案中被告承担违约责任的方式以采取赔偿损失为宜。赔偿损失，是指违约方在不履行或不完全履行合同义务时，依法应赔偿非违约方由此而产生的损失。它是违约责任中最常见的责任承担方式。在损害赔偿的具体方法上，又存在两种不同的立法体例：回复原状主义和金钱赔偿主义。 回复原状主义是指赔偿责任人对于受害人回复到损害发生前的状态，德国、奥地利以及我国台湾地区便采取此种模式。而金钱赔偿主义则是指按照损害程度，估计金钱， 使赔偿义务人对于受害人给付金钱， 以填补其损害， 法国、日本以及英美等国则采取此种模式。[4]我国合同法在赔偿损失上也采取金钱赔偿主义， 这便意味着在违约情形下，因一方的违约行为给予对方造成的任何形式的损失，都可以通过物化成金钱予以经济赔偿，从而达到消弥损害的目的。
三、被告违约责任范围的确定
本案中，被告行为的违约性已确认，赔偿损失的责任承担方式也得到认可，下一步的关键在于损害赔偿的范围如何确定？从合同法基本精神来看，违约损害赔偿的目的在于使非违约方获得如同合同正常履行后的状态，这一基本宗旨决定了《合同法》在损害赔偿的范围上采取的是“完全赔偿主义”，即“损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。
但什么是“因违约所造成的损失”？对于损失，根据不同标准，学界有财产上损害与非财产上损害，履行利益、信赖利益与维持利益，所受损害与所失利益以及直接损害和间接损害等多种划分[5]。同时由于违约行为与损失之间内含的因果关系链条是无限延伸的，违约行为造成的直接损害可能会进而引发其他损害，如果不加限制地遵循完全赔偿原则，让违约方对由此引发的全部损失负责，未免过于苛刻。因此我们需要对“因违约所造成的损失”这一损害赔偿范围进行再限定。各国也都在积极探寻损害赔偿范围的限定手段，其中最主要的有两种：相当因果关系和可预见规则。[6]我国《合同法》采纳的便是可预见规则，即在第一百一十三条中明确规定违约方损害赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，以防止违约方因违约而陷入到无尽的赔偿陷阱中去，从而维护交易秩序的稳定。
至于可预见规则本身则是由一系列标准所组成：首先，预见的主体应为违约一方，不能为双方当事人；其次，预见的时间应为订立合同的当时；再次，预见的内容不仅仅在于损害的具体类型和种类，在特定情形下还包括损害的程度；最后，所谓预见的标准则采客观说即以抽象的“理性人”的预见能力为标准。对于通常情况下因违约行为造成的损失，法律推定都在违约方的预见范围之内；对于在特殊情形下发生的特殊损失，应先由非违约方就特殊情事进行举证，然后再以一个“理性人”的标准来判断违约方在具体情境下能否预见到该特殊损害的发生。以上述标准来审视本案的具体情况，双方当事人在合同中约定的总价款为人民币4470元，原告在诉请中则要求被告如不继续履行原有合同就按照目前市场价格支付其经济损失人民币5890元，这一赔偿数额显然已远远超出了被告在订立合同时预见到或应预见到的原告因违约可能造成的损失，不符合可预见规则的要求，因此原告的这一诉请实难得到法院支持。
至于本案中被告损害赔偿数额的具体确定，笔者认为可以通过将损失划分为财产损失和非财产损失两个部分，做具体的分析：
(一)非财产损失部分(主要表现为精神损害)
对因旅游合同引发的精神损害如何救济是目前学界与实务界争论的焦点所在。因为旅游合同本身在于通过旅游获得一种身心健康的权利，这是一种以精神产品为主的消费行为，因此一旦有违约行为发生，不仅容易造成非违约方合同目的的无法实现，而且会对非违约方的精神世界造成一定损害，产生精神损害赔偿问题。至于因违约行为所导致的精神损害问题能否以合同之诉得到主张，学界存在两种不同观点。[7]但无论合同之诉是否统摄到精神损害赔偿，一个不容回避的事实是只有违约行为对相对方的精神世界造成了较为严重的损害时，才有通过法律予以弥补、救济的必要。在实践中，我们在认定某一违约行为是否对当事人造成严重精神损害上，倾向于以人身权利遭受侵害，造成受害人精神痛苦为原则[8]：在旅游公司的违约行为对旅游者的生命、健康等人格权利确实造成严重损害时，可以判令旅游公司赔偿相应的精神损害抚慰金。例如在旅游过程中，发现同行人员中有患有严重传染疾病的，造成心理极度恐慌等。对于情节轻微，未造成严重后果的，对赔偿精神损害抚慰金的请求一般不予支持。反观本案中，被告的违约行为主要表现为在未与原告协商的情况下，擅自减少了两个景点的游览，并增加了一处购物点，由此造成的后果无非是使原告丧失了在这两处景点愉悦身心的机会，并未对原告生命、健康等人身权益造成严重的侵害，就此认定被告行为对原告造成精神损害过于牵强。因此完全有理由将因被告行为造成原告的非财产损失予以排除。
(二)财产损失部分
在本案中， 被告擅自减少了原告对两处景点的旅游，表面上对原告造成的财产损失仅在于原告多支付了两个景点的门票费、导游费。 但实际上由于原告对于香山、白居易墓两个景点的游览是建立在原告已经克服交通、食宿等时空条件限制基础之上的，因此因被告的违约行为造成原告的财产损失不仅仅包括两个景点的门票费、导游费， 还包括保证两个景点游览顺利完成的交通和食宿等费用，因此在确定因被告行为对原告造成的财产损失上，本案综合了双方当事人在旅游合同中约定的交通费、食宿费、门票费以及导游费等诸多要素予以合理确定。
